Il Position Paper di Confindustria in tema Covid-19 e l’operato dell’OdV
ABSTRACT
Confindustria è intervenuta, con la pubblicazione di un Position Paper, in risposta alle impellenti esigenze di certezza emerse in capo a numerose realtà imprenditoriali con riguardo all’approccio da adottare per affrontare in maniera efficace l’emergenza Covid-19, sia in un’ottica di tutela dei propri dipendenti, sia in vista dell’esclusione di ogni eventuale profilo di responsabilità delle persone giuridiche ex D.Lgs. 231/01. Nella presente sede vengono analizzati i punti salienti del documento pubblicato da Confindustria, ponendo in evidenza i profili rilevanti in termini di prevenzione della commissione di reati sensibili in ambito di responsabilità degli enti.
1. Premessa
La recente emergenza sanitaria ha comportato un profondo aggravamento delle condizioni operative anche nel tessuto produttivo ed imprenditoriale, impattando in maniera significativa sul mondo del lavoro ed i suoi aspetti organizzativi. Contestualmente, il continuo succedersi di provvedimenti normativi emergenziali ha ingenerato una sempre maggior confusione, configurando un “marasma” normativo non sempre di agevole interpretazione per i vertici amministrativi aziendali e, laddove presenti, per gli Organi di controllo. Le problematiche derivanti da un simile contesto di incertezza non possono che riverberarsi, in modo preoccupante, anche sulle tematiche inerenti alla responsabilità da reato degli enti ex D.Lgs. 231/01, sia nell’ottica del rischio di contatto dei dipendenti con il Covid-19 (correlato a profili di salute e sicurezza sul luogo di lavoro), sia con riguardo ai rischi indiretti, immediatamente connessi alle difficoltà economiche che le imprese si trovano improvvisamente a dover fronteggiare.
2. Il Position paper di CONFINDUSTRIA, come le imprese dovrebbero fronteggiare l’emergenza Covid 19 ed i profili attinenti alla responsabilità delle persone giuridiche ex D.Lgs. 231/01. Necessario aggiornare il Modello Organizzativo ex D.lgs 231/2001?
Per le ragioni sopra esposte CONFINDUSTRIA, nel corso del mese di giugno 2020, è intervenuta con la pubblicazione di un Position Paper[1], preordinato a chiarificare vari aspetti operativi e suggerendo il corretto approccio da adottare in risposta alla pandemia. All’interno di tale documento l’associazione ha evidenziato, con riguardo alla responsabilità degli enti ex D.lgs. 231/01, come dal contesto emergenziale siano passibili di emergere rischi “diretti” ed “indiretti”: i primi risultano essere collegati immanentemente al rischio di contagio da Covid-19; i secondi sono, diversamente, intimamente connessi al deficit di fatturato che la pandemia ha inevitabilmente comportato in seno a numerose realtà dell’impresa italiana. Quanto ai rischi diretti, CONFINDUSTRIA ha evidenziato come, ancorché il coronavirus rappresenti una minaccia “nuova”, le persone giuridiche dotate di un modello 231 già dovrebbero aver presidiato, anche con l’implementazione degli opportuni protocolli aziendali, i rischi inerenti alle problematiche di salute e sicurezza sul luogo di lavoro, anche e soprattutto in funzione della prevenzione di infortuni e della verificazione di condotte rilevanti ai sensi degli artt. 589 (omicidio colposo) e 590 (lesioni personali colpose) del codice penale. Sicché, per fronteggiare l’emergenza non si renderebbe necessario un immediato ed automatico aggiornamento del modello organizzativo, quanto, piuttosto, lo sviluppo di procedure temporanee ed emergenziali da affiancarsi, in addendum, alle procedure già in essere. In ogni caso insorge, in capo al datore di lavoro, l’obbligo di adottare ogni necessaria misura per prevenire il contagio, ai sensi dell’art. 2087 c.c., cosicché risulterà indefettibile un puntuale adeguamento alle misure precauzionali di volta in volta indicate dalla Pubblica Autorità, in funzione delle analisi svolte dai comitati scientifici preposti (tra le altre: adeguata informazione del personale, gestione spazi comuni, dotazione di dispositivi per pulizia e sanificazione ecc.). Una mancata adozione di tali misure potrebbe comportare, in caso di contagio, l’insorgere di profili di responsabilità ex Art. 25 septies del D.lgs. 231/01, laddove l’interesse ed il vantaggio per l’ente risiederebbero nel risparmio di spesa derivante dal mancato adeguamento alle norme precauzionali.
Quanto, poi, ai rischi indiretti, questi possono essere di varia sorta, ma risultano accomunati dall’accrescimento del rischio di commissione di reati, che discende dalle difficoltà economiche a carico delle imprese. In tale situazione trovano terreno fertile condotte volte a perseguire un incremento del profitto per vie illecite, pertanto CONFINDUSTRIA ha ritenuto possibile la verificazione di: fatti corruttivi, sia di natura pubblica che privata; fenomeni di caporalato; reati contro l’industria e il commercio; reati di ricettazione, riciclaggio ed autoriciclaggio, reati di criminalità organizzata e reati informatici. Anche in tali casi, tuttavia, si presume che l’impatto di tali categorie di reati risulti già analizzato in sede di risk assessment, di modo che non pare indispensabile un aggiornamento del modello organizzativo 231. Piuttosto, il suggerimento che CONFINDUSTRIA propone è quello di orientare l’attenzione sulla verifica circa la solidità delle procedure già esistenti, valutando un rafforzamento delle stesse preordinato ad allinearne le caratteristiche alle esigenze emerse in funzione dell’emergenza Covid-19, e della conseguente riorganizzazione dell’assetto produttivo.
L’associazione degli imprenditori valuta, ad ogni modo, imprescindibile la formazione di un Comitato per la gestione dell’emergenza coronavirus in seno all’azienda. Tale Comitato dovrebbe vedere la necessaria partecipazione delle associazioni sindacali, oltre che del RLS, e incentrerebbe la propria attività sulla puntuale attuazione delle misure preventive, valutando altresì il possibile aggiornamento dei protocolli adottati, in costante osservanza delle evoluzioni normative. Nondimeno, il Comitato dovrebbe attuare una policy di costante reporting dei presidi adottati, di ogni aggiornamento implementato, delle attività di controllo e dei relativi esiti, curandosi di verbalizzare e documentare ogni passaggio dell’attività svolta. Tali passaggi risultano fondamentali per provare la solerzia e l’adeguatezza degli interventi precauzionali, la tracciabilità dell’azione è da considerarsi indispensabile. CONFINDUSTRIA suggerisce, pertanto, l’adozione di un protocollo d’azione che accompagni l’attività del Comitato, in grado di documentare e provare l’adempienza dell’ente in ordine agli obbligatori presidi di natura sanitaria, nonché in chiave di responsabilità ex D.Lgs. 231/01.
3. Operato dell’Organismo di Vigilanza (“OdV”) per fronteggiare l’emergenza Covid-19
Il Position Paper evidenzia come il ruolo dell’Organismo di Vigilanza, in questo contesto, risulti essere di fondamentale importanza. Spetterà infatti all’OdV il compito di vigilare sulla effettiva adozione delle misure precauzionali in tema di Covid-19, mantenendo un intenso interscambio di flussi informativi con il Comitato e con i vertici aziendali, sopperendo, possibilmente, alla difficoltà di svolgere riunioni in presenza, tramite collegamenti telematici in videoconferenza. L’OdV stesso dovrà valutare l’eventuale necessità di un aggiornamento del Modello Organizzativo 231, suggerendo agli organi dirigenziali dell’ente ogni auspicabile upgrade strutturale del MOG o anche solo dei protocolli interni di gestione del rischio. Risulta altresì auspicabile un’intensificazione delle riunioni periodiche tra OdV, Comitato e vertici aziendali, per esaminare le norme di prevenzione ed a monitorare costantemente l’ottemperanza alle misure anti Covid-19. Nella sua attività di vigilanza, l’Organismo potrà anche fare ricorso a delle check list, da sottoporre ai soggetti aziendali coinvolti per la compilazione (RSPP, RLS, Medico Competente, ecc.) Sull’OdV graverà anche il compito di rilevare ogni possibile criticità che dovesse emergere nel contesto aziendale, e quindi di sollecitare il Board, in caso di inerzia, ad adempiere alle prescrizioni emanate dalla Pubblica Autorità. Tuttavia occorre ribadire che il potere decisionale e d’intervento risiede sempre ed esclusivamente in capo agli organi amministrativi dell’ente. Ad avviso di CONFINDUSTRIA, tale potenziamento delle attività di OdV, unitamente all’intensificazione dei flussi informativi e ad una accurata attività reportistica, garantirebbe un presidio “efficace ed accuratamente implementato” ai fini di escludere la possibile contestazione della responsabilità degli enti ex D.Lgs. 231/01 da parte dell’Autorità Giudiziaria.
4. Efficacia esimente delle prescrizioni operative dedotte nel Position Paper
Le indicazioni provenienti da CONFINDUSTRIA in tema di responsabilità delle persone giuridiche godono senz’altro di grande considerazione ed autorevolezza. Non è necessario ricordare qui come le Linee Guida proposte dall’associazione all’indomani del rivoluzionario avvento della responsabilità degli enti e dell’abbattimento del principio societas delinquere non potest nel nostro Ordinamento costituirono un punto di riferimento molto importante per chiunque si approcciasse alla materia. Nondimeno, la funzione di “bussola” di tali Linee guida è stata corroborata, anche in seguito agli intervenuti aggiornamenti (nel 2008 e, successivamente, nel 2014), dal vaglio e dalla conseguente approvazione del Ministero della Giustizia ai sensi dell’art. 6, comma terzo, del D. Lgs. n. 231/2001. Ciò non significa senz’altro che risulti sufficiente richiamare tali linee guida al fine di dotare il Modello organizzativo 231 di una presunzione di idoneità[2], tuttavia rifarsi ai principi indicati nelle stesse rappresenta un buon punto di partenza nella definizione di un modello calzante ed implementato “su misura” per la persona giuridica di volta in volta considerata. Su questi presupposti si può affermare la bontà delle indicazioni contenute nel Position Paper e ivi sintetizzate, in ottica di contenimento del rischio di contagi e di esenzione dalla responsabilità ex 231 per l’ente, purché siano seguite con la dovuta diligenza, senza trascurare alcun aspetto.
Occorre, inoltre, portare all’attenzione ulteriori aspetti che CONFINDUSTRIA ha inteso evidenziare, sempre in tema di esenzione da profili di responsabilità del datore di lavoro, che Il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, rispondendo ad una interrogazione Parlamentare dinanzi alla Commissione Lavoro della Camera dei Deputati, ha affermato la natura residuale della responsabilità del datore di lavoro in caso di contagio patito da un dipendente. Detta responsabilità, in considerazione del contesto di assoluta incertezza e novità rappresentato dalla pandemia, potrebbe emergere solamente nei casi di “inosservanza delle disposizione a tutela della salute dei lavoratori e, in particolare di quelle emanate dalle autorità governative per contrastare la già menzionata emergenza epidemiologica”. Interessante risulta essere anche una precisazione dell’INAIL, che con circolare n. 22 del 20 maggio 2020, ha chiarito che il fatto che l’avvenuto contagio da coronavirus del lavoratore sia considerato come infortunio sul lavoro, ai sensi dell’art. 42 del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18 (cd. DL Cura Italia) e della circolare INAIL del 3 aprile 2020, non genera in alcuna maniera un automatismo nell’accertamento della responsabilità civile o penale in capo al datore di lavoro. L’INAIL afferma che: “Non possono confondersi i presupposti per l’erogazione di un indennizzo Inail (basti pensare a un infortunio in “occasione di lavoro” che è indennizzato anche se avvenuto per caso fortuito o per colpa esclusiva del lavoratore), con i presupposti per la responsabilità penale e civile che devono essere rigorosamente accertati con criteri diversi da quelli previsti per il riconoscimento del diritto alle prestazioni assicurative. In questi casi, infatti, oltre alla già citata rigorosa prova del nesso di causalità, occorre anche quella dell’imputabilità quantomeno a titolo di colpa della condotta tenuta dal datore di lavoro. […] Pertanto, la responsabilità del datore di lavoro è ipotizzabile solo in caso di violazione della legge o di obblighi derivanti dalle conoscenze sperimentali o tecniche, che nel caso dell’emergenza epidemiologica da COVID-19 si possono rinvenire nei protocolli e nelle linee guida governativi e regionali di cui all’articolo 1, comma 14 del decreto-legge 16 maggio 2020, n.33”.
Infine, a seguito di svariati solleciti di CONFINDUSTRIA stessa, diretti ad ottenere un intervento legislativo volto a circoscrivere in via ufficiale la responsabilità dei datori di lavoro che responsabilmente, abbiano adottato ed implementato tutti i presidi anti-Covid imposti dall’Autorità Governativa. In sede di esame parlamentare del DDL di conversione del d.l. 8 aprile 2020, n. 23, pertanto, è stata approvata una norma che stabilisce che tramite la puntuale adozione e mantenimento delle misure anti-contagio previste dai Protocolli di sicurezza i datori di lavoro adempiono obblighi stabiliti ai sensi dell’art. 2087 c.c.. Tale disposizione è contenuta nell’art. 29-bis del d.l. n. 23/2020.
5. Conclusioni
Si può quindi concludere, in sintesi, che la puntuale applicazione delle prescrizioni contenute nella decretazione di emergenza, affiancata alla formazione di un Comitato di gestione dell’emergenza, allo sviluppo di un Protocollo ad hoc e ad una intensificazione delle attività dell’OdV, volta a vigilare sull’ottemperanza alle prescrizioni, rappresenta la best practice da seguire per il contenimento dei rischi penali. Le indicazioni del Position Paper potranno avere valore anche in vista della gestioni di eventuali, future, situazioni emergenziali.
Credits:
Avv. Alexis Bellezza
[1] Documento intitolato “La responsabilità amministrativa degli enti ai tempi del Covid – Prime indicazioni operative”
[2] Risulta infatti sempre necessaria una verifica in concreto circa l’idoneità del modello a prevenire la verificazione del fatto di reato, secondo i criteri dettati dagli artt. 6 e 7 del D.Lgs. 231/01 e, comunque se il singolo modello abbia definito i propri contenuti in maniera effettivamente stringente e conforme rispetto alle Linee Guida o agli Standard.