L'Organismo di Vigilanza nella prassi delle imprese a vent'anni dal D.Lgs. 231/2001- Uno studio di Assonime.
Credits: Avv. Giuseppe Taddeo
ABSTRACT:
Il presente contributo illustra, brevemente, i risultati dello
studio proposto da Assonime che, nell’ambito di un progetto di ricerca, ha
voluto analizzare, dati alla mano, “lo stato dell’arte” per quanto concerne l’applicazione
del D.Lgs 231/2001 da parte delle società emittenti titoli quotati in borsa a
vent’anni dalla introduzione del decreto, ed in particolare, l’analisi si
sofferma sul ruolo, sull’importanza e sulla composizione dell’organismo di
vigilanza. Il quadro che emerge è
abbastanza omogeneo e dimostra, chiaramente, la centralità del ruolo
dell’organismo di vigilanza nel sistema creato dal D.Lgs. 231/2001.
Nell’ambito di un progetto di ricerca condotto dalla Fondazione Centro Nazionale di Prevenzione e Difesa Sociale, coordinato dai Professori Centonze e Manacorda, l’Associazione Assonime ha condotto un’indagine sullo stato dell’arte dei modelli 231 con specifico riguardo all’attività dell’Organismo di Vigilanza, organo essenziale nel sistema dei controlli.
Lo scopo della ricerca è quello di comprendere come le società, nello specifico quelle emittenti titoli quotati sul mercato regolamentato di Borsa Italiana, abbiano attuato la normativa ex D.lgs 231/2001 a distanza di venti anni dalla sua entrata in vigore.
Lo studio si è svolto sui dati forniti da 226 Società, delle quali il 98% ha adottato un modello organizzativo e provveduto alla nomina dell’Organismo di Vigilanza.
In particolare il contributo si sviluppa analizzando cinque profili relativi all’OdV dai quali emerge un quadro abbastanza omogeneo in cui le scelte organizzative delle imprese appaiono allineate e coerenti tra di loro.
Nomina e composizione dell’Organismo di Vigilanza
Dall’analisi dei dati è emerso che, generalmente, la nomina dell’OdV e la scelta della sua composizione sono rimessi alla discrezionalità dell’organo di gestione, più raramente la scelta sulla nomina e la composizione dell’OdV è stata lasciata alla competenza assembleare, al fine di garantire il massimo grado di autonomia dell’OdV dall’organo di gestione, in questi casi, l’OdV coincide con il collegio sindacale.
L’analisi poi prosegue con il report dei dati per quanto concerne la scelta della composizione dell’OdV da parte delle Società che sono state oggetto della presente analisi.
Ciò che emerge dai dati dimostra che le società hanno scelto, prevalentemente, una composizione collegiale a tre membri sia interni che esterni, tra cui un responsabile di funzione aziendale e un presidente che, prevalentemente, viene nominato tra gli esterni. Spetta, in ogni caso, agli amministratori dare all’OdV la fisionomia più adatta all’azienda sulla base di tutti i profili che la caratterizzano, purché sia sempre assicurato un adeguato coordinamento dell’OdV nel sistema dei controlli societari.
Requisiti, revoca, ineleggibilità e decadenza
Le società dovrebbero assicurare che l’OdV abbia i requisiti necessari per lo svolgimento dell’incarico, prevedendo specifiche cause di ineleggibilità e decadenza, l’adozione di un regolamento dell’OdV e la previsione di autonomia finanziaria.
Poiché non viene prevista una responsabilità penale dei membri dell’OdV per omesso impedimento dei reati 231 e si riconosce, solo astrattamente, una responsabilità di carattere civile dell’organismo per inosservanza di doveri propri, in assenza di specifiche sentenze di condanna, lo studio suggerisce di utilizzare lo strumento della revoca del membro dell’OdV al fine di costruire una risposta efficace nell’ottica dell’equilibrio e dell’efficienza dei presidi organizzativi nonché uno strumento utile a far si che gli adempimenti previsti per tale organo siano eseguiti correttamente.
Compiti e funzioni dell’OdV
L’attività dell’OdV deve essere effettiva e non meramente cartolare. Per tali motivi, la maggior parte delle società intervistate garantisce libero accesso alla documentazione rilevante per la disciplina 231 e considera di primaria importanza i flussi informativi dall’OdV agli organi sociali e quelli che quest’ultimo riceve dalle funzioni aziendali.
Nella maggior parte dei casi, infatti, l’OdV predispone un piano annuale di vigilanza nel quale pianifica interviste e ispezioni, con l’attività quasi sempre tracciabile.
Altra analisi che viene fatta nello studio è quella che concerne i flussi informativi intesi come scambio di informazioni e documenti tra OdV e le varie funzioni interne alla società. L’OdV poi, periodicamente, informa gli organi amministrativi sull’andamento dell’applicazione del modello nella società, sull’aggiornamento dello stesso e sui fatti rilevanti ai sensi del Decreto 231.
I flussi informativi analizzati riguardano prevalentemente il complesso di informazioni e documenti astrattamente rilevanti ai fini 231 e i report che sintetizzano l’esito di controlli effettuati dalle funzioni interne.
Le società campione si caratterizzano, inoltre, per un effettivo coordinamento tra i diversi attori del sistema dei controlli societari (si pensi agli incontri frequenti tra OdV e Collegio Sindacale), tale modus operandi garantisce alla società un continuo e costante controllo sull’adeguatezza dei sistemi organizzativi nella prevenzione dei reati.
Una delle best practice rilevante è quella di utilizzare strumenti digitali a supporto dell’attività dell’OdV.
L’Odv nei gruppi di imprese
Il coordinamento tra gli OdV nei gruppi di imprese rimane una criticità, anche se dall’esito degli studi emerge comunque un sufficiente livello di adeguamento nella prassi alle regole predisposte, poiché sono, generalmente, istituiti OdV autonomi e non coincidenti con quello della capogruppo.
Diffusa è pure la prassi di prevedere scambi informativi e incontri periodici tra gli OdV delle società del gruppo anche se non è ben delineato il livello di coordinamento e soprattutto il ruolo che deve avere la capogruppo per garantire una efficiente copertura della disciplina 231 nell’ambito del gruppo.
Una soluzione coerente con quanto previsto dalle disposizioni o, comunque, rispondente ai principi generali che sottendono al sistema, ad avviso di chi scrive, potrebbe essere quella di prevedere una sorta di identità tra gli OdV delle singole società del gruppo.
In particolare, potrebbe essere prevista la medesima composizione, anche per quanto concerne l’identità dei membri dell’organo, dei vari OdV del gruppo o ancora, si potrebbe prevedere che vi sia almeno un soggetto che faccia parte di tutti gli OdV del gruppo stesso.
In questo contesto, va ribadito che le attività dei singoli OdV dovrebbero essere comunque separate per ciascuna società del gruppo e calibrate sulle esigenze della stessa.
Tale soluzione si lascerebbe preferire poiché garantirebbe un guadagno in termini di coordinamento e di know how rispetto alle vicende del gruppo da parte dell’OdV che, avendo una visione totale di quanto accade nel gruppo, potrebbe più efficacemente adoperarsi nell’ottica di una compliance di gruppo integrata.
Whistleblowing
Con la Legge n. 179/2017, il Legislatore si è dimostrato sensibile alla tematica della segnalazione di illeciti o irregolarità conosciute dai soggetti c.d. apicali o subordinati nell’ambito del rapporto di lavoro pubblico o privato, disponendo altresì alcuni presidi normativi atti a “proteggere” il segnalante, sia dal punto di vista della riservatezza personale che da possibili “atti ritorsivi” posti in essere nei confronti del medesimo in quanto “colpevole” di aver segnalato il comportamento “scorretto” di uno o più soggetti dipendenti dell’azienda.
A ciò deve aggiungersi la Direttiva n. 1937/2019, che deve esser recepita dagli Stati Membri dell’UE Entro il 17 dicembre 2021 e per la quale è stata conferita con la L.53/2021 delega al governo affinché adotti le disposizioni necessarie all’attuazione della direttiva stessa.
Molte delle società intervistate hanno affidato all’OdV il compito di gestire le segnalazioni che rientrano nel perimetro della normativa sul whistleblowing mediante un canale dedicato.
Dall’indagine si rileva che molte società si accontentano di aver istituito un canale apposito per dare notizia di eventuali violazioni del modello 231, ma whistleblowing e violazioni del modello andrebbero tra di loro distinte. Non tutte le segnalazioni che vengono effettuate all’OdV, infatti, sono da considerarsi rilevanti ai fini del whistleblowing.
È, pertanto, buona prassi prevedere un diverso trattamento e distinzione tra i due canali di segnalazione.
Conclusioni.
Lo studio presentato da Assonime presenta numerosi pregi, primo di tutti quello di aver effettuato uno screening su società di medio alto livello (in termini di grandezza) e, dunque aver spiegato, attraverso dati e numeri, la centralità del modello 231 e dell’attività dell’OdV nell’ottica della compliance aziendale.
Anche se la strada è sempre in costruzione ed è demandata alla sinergica attività della Giurisprudenza, della prassi e del legislatore, a vent’anni dalla sua emanazione il D.lgs. 231/2001 manifesta sempre di più la sua crescente centralità nell’ottica dell’operato delle aziende, soprattutto di grandi dimensioni.
È stato, infatti, notato che per quanto concerne i procedimenti 231 riferibili alle grandi società, gli stessi si risolvono quasi totalmente con delle archiviazioni, cosa che non accade, purtroppo per le Pmi ove il modello 231 rimane, più che altro, uno sterile strumento cartaceo da presentare alle Autorità quantunque ve ne sia bisogno.
L’auspicio è che proprio in questa direzione si muovano gli interpreti del mondo 231, affinché tale strumento diventi utile ed indispensabile anche in piccoli contesti aziendali.
Credits: Avv. Giuseppe Taddeo